如何規(guī)避代持風(fēng)險(xiǎn)。

1、簽署正式、明確、完整的代持協(xié)議

簽署正式、明確、完整的代持協(xié)議是規(guī)避代持風(fēng)險(xiǎn)的方法最簡(jiǎn)單直接的方式，也是目前使用最多的方式。設(shè)立代持股時(shí)，一般雙方都會(huì)簽署正股權(quán)代持協(xié)議，在代持協(xié)議中明確約定雙方的權(quán)利、義務(wù)，對(duì)如何行使股東權(quán)利，如何履行義務(wù)進(jìn)行約定。主要是圍繞著如何支付獲得的分紅、股權(quán)收益以及逾期的時(shí)候如何承擔(dān)責(zé)任，如何支付代持人的報(bào)酬，一方給另一方造成的損失的責(zé)任承擔(dān)的情形；這些都需要約定的明確、細(xì)致一些。

比如說(shuō)需要約定：行使權(quán)利的內(nèi)容以及依據(jù)、行使權(quán)力的程序、支付款項(xiàng)的時(shí)間，代持人在出席公司股東會(huì)的時(shí)候需要進(jìn)行表決的時(shí)候，哪些情形要根據(jù)實(shí)際出資人的指示進(jìn)行，哪些情形可以自行決定，實(shí)際出資人需要怎樣指示，代持人遇到突發(fā)情況是否可以靈活決定，哪些簽字需要得到實(shí)際出資人的明確同意，指示或者同意的方式是怎樣的（書面還是電話等方式）。

2、出資憑證的保留

實(shí)際出資人證明他是實(shí)際股東的最有利方式就是證明錢是自己出的，那么證明錢是自己出的最直接的方式就是拿出來(lái)出資證據(jù)，這些出資證據(jù)主要包含了：銀行憑證、收據(jù)、公司出具的出資證明明書、權(quán)利憑證的轉(zhuǎn)移手續(xù)文件等等，這里面就包含了我們公司章程里面提到的出資證明書的問題以及公司內(nèi)部的股東名冊(cè)的問題。

所以，建議實(shí)際出資人履行出資義務(wù)的時(shí)候保存好詳細(xì)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移證明文件，如果是現(xiàn)金入股的，最好是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式，并且通過(guò)實(shí)際出資人的賬戶直接支付到目標(biāo)公司賬戶最好，如果存在一定的不便或者有一些顧慮，也要從實(shí)際出資人指定的賬戶將款項(xiàng)直接支付到代持人賬戶，并由代持人賬戶直接支付到目標(biāo)公司賬戶，并將轉(zhuǎn)賬憑證或者銀行流水保留好（保留的資料包含包括支付給代持人的憑證和代持人支付給公司的憑證），還要要求代持人寫個(gè)證明，證明該筆款項(xiàng)是由實(shí)際出資人進(jìn)行支付、用于股權(quán)出資的。

如果是實(shí)物出資也要盡量保留相應(yīng)的證據(jù)，動(dòng)產(chǎn)的交付要保留好交割單，購(gòu)買的原始憑證等；涉及不動(dòng)產(chǎn)更要保留好不動(dòng)產(chǎn)的交易手續(xù)，到不動(dòng)產(chǎn)登記部門進(jìn)行登記；如果是知識(shí)產(chǎn)權(quán)也要做好相應(yīng)的交接文件并到知識(shí)產(chǎn)權(quán)備案登記的相關(guān)部門進(jìn)行備案登記。

如果可以的話出資的流程盡量也要在代持協(xié)議中進(jìn)行明確約定，代持協(xié)議與付款證據(jù)相互印證。

3、簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

可以考慮在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時(shí)簽署有關(guān)所被代持的股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這樣實(shí)際出資人可以隨時(shí)依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議要求將所被代持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓到自身或指定的其他人名下。同時(shí)匹配上辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的委托書，以及其他股東過(guò)半數(shù)同意的股東會(huì)決議。

同時(shí)，實(shí)際出資人也可要求代持人出具一份授權(quán)委托書，委托實(shí)際出資人或者其指定的第三人處置與被代持股權(quán)有關(guān)的事項(xiàng)。類似的措施還有實(shí)際出資人和代持人簽訂股權(quán)期權(quán)購(gòu)買協(xié)議或代持人將行使代持股份的權(quán)利獨(dú)家授權(quán)給實(shí)際出資人等方式。相關(guān)文書盡量采用公證或者見證的方式進(jìn)行，尤其是代為進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的委托書，因?yàn)橐话愎镜怯洸块T現(xiàn)在要求股東本人到場(chǎng)，但是如果發(fā)生糾紛，代持人無(wú)法到場(chǎng)，所以需要委托其他人，這樣的委托公司登記機(jī)關(guān)也會(huì)要求經(jīng)過(guò)公證或者見證。

同時(shí)我們也要結(jié)合在公司章程中考慮是否設(shè)計(jì)出來(lái)允許有限責(zé)任公司中的股東直接對(duì)外轉(zhuǎn)讓股東，原股東放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的條款。

4、辦理股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保

代持人可能會(huì)私自將股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，出賣給別人，拿錢“跑路”；也可能會(huì)因?yàn)榍穭e人的欠，其名下的代持股權(quán)會(huì)被債權(quán)人查封，然后被人家拍賣；這樣都會(huì)導(dǎo)致實(shí)際出資人的利益遭受損失，沒了股權(quán)，也沒了錢。

為了防止代持人私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者代持人的債權(quán)人查封該股權(quán)，可以在辦理工商登記的時(shí)候，也就是在股權(quán)代持的同時(shí)，辦理股權(quán)質(zhì)押進(jìn)行擔(dān)保，將代持的股權(quán)向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了代持股人無(wú)法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓，也防止代持人的債權(quán)人進(jìn)行查封該股權(quán)，即便查封了該股權(quán)，代持的股權(quán)所出賣的款項(xiàng)也優(yōu)先支付給實(shí)際出資人，這樣一來(lái)實(shí)際出資人也就有了優(yōu)先權(quán)的保障，防止賠了夫人又折兵。

5、雙方親屬出具認(rèn)可代持聲明

我們前面說(shuō)到了婚變的風(fēng)險(xiǎn)；代持人死亡的風(fēng)險(xiǎn)；還有代持人代為出資的風(fēng)險(xiǎn)后可能要?jiǎng)佑脤?shí)際出資人夫妻共同財(cái)產(chǎn)等，但是實(shí)際出資人家屬不予認(rèn)可等等；為了規(guī)避這些風(fēng)險(xiǎn)，建議代持人與實(shí)際出資人要安排雙方親屬出具認(rèn)可代持的書面聲明。一旦引起糾紛，進(jìn)入訴訟程序就是個(gè)比較麻煩的事情，一是時(shí)間特別長(zhǎng)，商場(chǎng)上瞬息萬(wàn)變，等不了太久的，可能會(huì)導(dǎo)致股東會(huì)決議有時(shí)候無(wú)法正常召開，很可能會(huì)影響公司的貸款或者其他正常經(jīng)營(yíng)行為。

所以建議由代持人及實(shí)際出資人親屬出具聲明，最起碼也要直系親屬或者夫妻雙方對(duì)該代持行為的認(rèn)可，并且建議該聲明最好將可能預(yù)料的情形進(jìn)行明確并經(jīng)過(guò)公證機(jī)關(guān)公證或者聘請(qǐng)進(jìn)行見證。

6、法人機(jī)構(gòu)代持結(jié)構(gòu)

采用由法人機(jī)構(gòu)替代常用的自然人的代持股權(quán)的結(jié)構(gòu)，這樣的結(jié)構(gòu)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較安全、系統(tǒng)、可靠、可控一些。法人機(jī)構(gòu)進(jìn)行代持股權(quán)更容易做出一套比較完善的風(fēng)控體系，比如說(shuō)可以選擇這個(gè)法人機(jī)構(gòu)的股東是互相不認(rèn)識(shí)的人，這個(gè)法人機(jī)構(gòu)的法定代表人又不是里面的股東，另選他人做法定代表人，這個(gè)法人機(jī)構(gòu)也不進(jìn)行實(shí)際業(yè)務(wù)開展，只是作為代持股的平臺(tái)，然后法人章、公司公章、財(cái)務(wù)章由實(shí)際控制人進(jìn)行掌管等等；不過(guò)這樣的設(shè)計(jì)需要專門的篇章進(jìn)行講解，具體的情況不同也需要進(jìn)行不同的設(shè)計(jì)，所以另行設(shè)計(jì)。

有條件的話還可以選擇專業(yè)的資產(chǎn)管理公司來(lái)持有股權(quán)，或者選擇境外免稅地區(qū)設(shè)立離岸公司，通過(guò)層層設(shè)計(jì)的股權(quán)結(jié)構(gòu)來(lái)持有股權(quán)。

7、通過(guò)人員對(duì)公司進(jìn)行控制

股權(quán)代持對(duì)于實(shí)際出資人的最大風(fēng)險(xiǎn)在于實(shí)際出資人失去對(duì)公司的控制權(quán)，導(dǎo)致公司的資產(chǎn)被隨意處置等情形的出現(xiàn)。

所以在日常的公司經(jīng)營(yíng)中可以采取一系列的措施，例如控制公司的選舉，從而控制公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及經(jīng)理等人員并將股東的代持人與公司的法定代表人進(jìn)隔了，由不同的人進(jìn)行擔(dān)任，防止代持人既能簽署股東會(huì)決議又能代表公司從而止代持人完全掌控公司，給與其可乘之機(jī)。

這里就關(guān)系到公司章程里面是否設(shè)置董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及執(zhí)行董事的問題，還有董事、監(jiān)事、執(zhí)行董事、經(jīng)理以及其他高級(jí)管理人員和法定代表人的產(chǎn)生、罷免等條款的設(shè)計(jì)問題。

8、家族信托

家族信托也是一種重要的代持方式，依據(jù)中國(guó)的《信托法》的規(guī)定，委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。在這種法律框架下，委托人即資產(chǎn)的實(shí)際持有人，受托人便是代持人。

委托人可以根據(jù)自己的意愿設(shè)立家族信托，將其名下的現(xiàn)金、股權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到家族信托中，并委托自己信任的受托人進(jìn)行管理、處分，信托合同的條款的訂立受到《信托法》的規(guī)定和保護(hù)，相比由自然人雙方私下簽署的代持協(xié)議，應(yīng)當(dāng)是更具備法律效力與保障。

三、增強(qiáng)法律及證據(jù)意識(shí)

股權(quán)代持雙方都要增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注意保存搜集代持股的證據(jù)。為了防范萬(wàn)一，一方面要簽訂全面、細(xì)致的代持股協(xié)議并及時(shí)辦理公證，另一方面要注意搜集保存好證明代持股關(guān)系的證據(jù)，比如代持股協(xié)議、出資證明、驗(yàn)資證明、股東會(huì)決議、公司登記資料等。如果代持股人嚴(yán)重違約或者法院凍結(jié)保全執(zhí)行代持股份，可以及時(shí)提出訴訟或者執(zhí)行異議來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

首先，在實(shí)際出資人和名義股東間肯定會(huì)簽訂有股權(quán)代持協(xié)議的，而協(xié)議中應(yīng)該會(huì)對(duì)股權(quán)收益處置方案有規(guī)定的。如果是這樣，那么就應(yīng)該先遵守雙方協(xié)議執(zhí)行。

如果代持協(xié)議中沒就該事項(xiàng)做出規(guī)定，那么名義股東是可以收取收益的，但如果實(shí)際出資人持股權(quán)代持協(xié)議向法院主張收益應(yīng)該歸還實(shí)際出資人，法院理應(yīng)支持該主張。

當(dāng)然是進(jìn)股東的賬戶，代持股權(quán)的人只是有權(quán)代表股東參加股東大會(huì)并行使投票表決權(quán)。分紅權(quán)還是屬于股東本人的權(quán)利，而且這種代持股權(quán)關(guān)系的成立，也是基于股東本人的授權(quán)，將投票表決權(quán)委托代持人代為行使，代理權(quán)限是除分紅權(quán)以外的其他股東權(quán)利，具體要在股權(quán)代持協(xié)議中約定。

老板代持的風(fēng)險(xiǎn)在于他將來(lái)賺錢了認(rèn)不認(rèn)賬，而不在于公司負(fù)債或者破產(chǎn)會(huì)對(duì)你有影響。

一般來(lái)說(shuō)，大多數(shù)公司都是有限責(zé)任公司，股東以其出資對(duì)公司的債務(wù)負(fù)責(zé)。所以如果股東不存在以其自身財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)提供擔(dān)?；蛘咚阶耘灿霉罨蛘吖劫~不清，企業(yè)破產(chǎn)對(duì)公司股東的影響是有限的。

但由于中國(guó)的許多民營(yíng)企業(yè)發(fā)展初期不完善。老板對(duì)于自身的責(zé)任和權(quán)利分不清楚，認(rèn)為公司是我的，我想怎么樣還不是我說(shuō)了算。那么最終失敗了就只能用自己的身家性命去填窟窿了。

回到本話題，老板幫你代持股份基本上沒什么風(fēng)險(xiǎn)，屬于一種激勵(lì)行為。你要簽好合同，約定好退出機(jī)制。

嚴(yán)重后果如下：

1、股權(quán)代持協(xié)議有可能會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效，IPO以及新三板上市都是要求企業(yè)股權(quán)是清晰的，股份代持則有可能面臨證監(jiān)會(huì)或者股轉(zhuǎn)公司限制處罰的可能；

2、股東身份存在不被認(rèn)可的風(fēng)險(xiǎn)；

3、在相關(guān)債務(wù)不明確時(shí)，股東身份可能受到處分；

4、名義股東存在被迫承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)